El Derecho interregional y la foralidad (falso)

  1. EL ESTADO AUTONÓMICO Y LOS CONFLICTOS DE LEYES

La regulación de los conflictos de leyes es una competencia de titularidad estatal. En efecto la Constitución (en adelante «CE») reserva al Estado la regulación de los conflictos de leyes en general (1).

El Tribunal Constitucional ha entendido esta reserva en el sentido de que la regulación de todos los conflictos de leyes es competencia exclusiva del Estado. La importancia práctica de esta interpretación está en que el conteni- do de la competencia alcanza, no sólo a la regulación de aquellas materias propias del Derecho Internacional Privado, sino también a las que la doctrina civilística suele entender propias del denominado «Derecho Interregional» (2). Fundamento para semejante interpretación no cabe encontrarla en que exista analogía entre los conflictos de leyes de naturaleza internacional y los de naturaleza interregional. Unos y otros se desenvuelven en planos distintos: no se trata sólo de que no es hoy posible equiparar las instancias autonómicas, con competencia en materia de Derecho  a Estados soberanos sino, y esto es lo importante, de que la libertad de regulación de la ley estatal no es la misma si los conflictos de leyes versan sobre materia internacional que si versan sobre materia interregional.

Ciertamente el Estado, cuando regula conflictos de leyes, decide siem- pre sobre el alcance de un Derecho extraño a su competencia, y decide, incluso, en posición de parte directamente interesada en el conflicto (2 bis),

(2 bis) No ciertamente siempre en Derecho interregional: los confictos pueden en- frentar exclusivamente a legislaciones forales sin que tenga arte ni parte el Derecho llamado común. Asoma aquí la singularidad de la posición del Estado cuando establece Derecho interregional que obliga a reconocerle un cierto papel arbitral o armonizador en esta materia: papel sobre el que nos extenderemos un poco más adelante.

 

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pero ahí se acaban las semejanzas entre la regulación internacional y la inte- rrregional.

  1. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERREGIONAL

El alcance de la vigencia en territorio nacional del Derecho extranjero y, en su caso, del Derecho español en territorio extranjero     decidida por el Estado en una posición bien distinta de la que ocupa cuando regula esas mismas cuestiones en el ámbito interno: esto es, cuando delimita la vigencia de las leyes pertenecientes a cualquiera de los distintos sistemas civiles, exis- tentes en España, fuera del territorio que, en principio, les ha sido asigna- do (3).

La competencia del Estado para la regulación de conflictos de leyes de naturaleza internacional adolece de una característica asimetría. La amplia libertad de que el Estado goza para decidir el alcance de la recepción del Derecho extranjero por los Tribunales y órganos de la Admnistración españo- la se trasforma en absoluta incapacidad para decidir en la situación inversa: el Estado español no tiene competencia directa, obviamente, para decidir la vigencia de Derecho español en territorio y, por tanto, foro extranjero. Cuan- do de Derecho interregional se trata, la situación es en cambio muy diferente: el alcance de la competencia estatal es, tanto en uno como en otro de los dos supuestos analizados, la misma, pero es siempre, ahí está lo importante, una competencia sujeta, como veremos, a límites estrictos.

  1. i) Por una parte la libertad del Estado para decidir el alcance de la recepción de uno cualquiera de los llamados Derechos forales en territorio en que rige otra legislación civil, incluso en territorio reservado a la legislación del mismo Estado, no es absoluta: la garantía constitucional de los Derechos

 

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forales vincula al Poder estatal. El mandato constitucional de respeto al con- tenido del Derecho como un Derecho civil vivo, e independiente del estatal («conservación, modificación y desarrollo») limita la libertad de deci- sión del Estado en materia de Derecho interregional en mayor grado que, para situación paralela, resulta en Derecho internacional del necesario respeto a las

«normas» de buena vecindad o al principio de reciprocidad (4).

Por otra parte, al contrario que en Derecho internacional, el Estado sí puede, en cambio, determinar la vigencia de cualquier legislación civil (tam- bién, por tanto, de su propia legislación) en territorio foral y por tanto «aje- no»: una competencia invasora ciertamente incomprensible si la materia tu- viese naturaleza internacional. Esta capacidad para definir la vigencia del Derecho propio en territorio ajeno no es, de todos modos, absoluta, puesto que no puede traspasar el límite ya conocido: el ejercicio de la competencia nunca podrá conculcar la garantía de «pleno respeto» de los Derechos Forales o especiales.

En resumen la competencia estatal para dirimir los conflictos de leyes que puedan resultar, a la hora de aplicar las distintas legislaciones civiles, vigentes en España, no puede equipararse a la competencia estatal para resolver los conflictos de leyes cuando la disputa versa sobre materia internacional: la competencia estatal para regular el Derecho interregional debe ejercerse de modo neutral y nunca de modo que se conculque la garantía institucional con que la CE protege a los denominados Derechos forales (5).

también diferencias insoslayables». Acertadamente insisten en que el «principio de unidad del Ordenamiento que acompaña al Derecho interregional (ausencia de jurisdicción propia de los Poderes Autonómicos) introduce notables diferencias». El principio de unidad de jurisdicción no admite dudas en Derecho interregional: los Tribunales Superiores de Jus- ticia culminan la organización judicial unitaria en el ámbito de la Comunidad Autónoma según el artículo 152 de la CE: vid., ARCE, cit. La postura unitaria, que defiende una analogía sustancial entre el Derecho Internacional Privado y el Interregional, ha gozado (y goza) de amplio predicamento en la doctrina: por todos, GONZÁLEZ CAMPOS, Derecho Internacional Privado. Introducción (1984), pág. 24. Insiste en la proximidad entrambos Derechos, BORRAS, cit., alegando la identidad de técnicas o métodos de reglamentación que utilizan: «regulación de situaciones conectadas a diversos ordenamientos».

  1. Será ley personal la determinada por la vecindad
  2. No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público.

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En definitiva el Estado cuando regula la materia interregional no puede imponer una solución al conflicto que otorgue sin más preferencia en la apli- cación a una de las legislaciones enfrentadas, ni siquiera a su propia legisla- ción.

No lo justificaría la defensa de la propia soberanía por la sencilla razón de que todas nuestras legislaciones civiles vigentes son fruto, y no sólo el derecho del Código, de una misma soberanía: la de la nación española. Tam- poco justificaría la preferencia el principio de defensa de la competencia del propio foro. El fuero, en este caso, es único, aunque  aplique legislaciones civiles diversas, porque son todas nacionales (esto es, originadas en instancias competentes residenciadas en España) (8).

  1. LOS DERECHOS CIVILES ESPAÑOLES
  2. Los DISTINTOS  DERECHOS   CIVILES   ESPAÑOLES   NO TIENEN   VALOR   DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INDEPENDIENTES

El mantenimiento de un fuero único, servido por un solo cuerpo de jueces funcionarios, organizado jerárquicamente en una sola carrera  (9), es  suficien- te prueba de que no cabe hablar, si se emplean los términos con precisión, de una pluralidad de ordenamientos jurídicos civiles españoles (10).

categorías jurídicas presiden las operaciones de calificación y delimitación, y los valores del ordenamiento del foro impulsan (determinada) aplicación de las normas de conflicto materialmente orientadas. En efecto, en este último tipo de normas, el legislador puede utilizar formulaciones muy generales, tales como la ley más favorable (…) En la orien- tación material de dichas normas se halla también (…) un germen de particularismo del sistema del foro (…)». De ahí la importancia que para el Derecho interregional tiene la limitación del artículo 16.1.2 del Código: los problemas de calificación han de resolverse con arreglo a la                es decir, al Derecho, sea estatal o  llamado a regular el fondo del asunto: cfr. DELGADO, «Comentario del artículo 16», en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del Código Civil (Madrid, 1991), pág. 169.

respecto del recogido en el Código Civil (…) porque carecen de una fundamentación formal común, reduciéndose el artículo 13 a señalar el ámbito de vigencia de uno de ellos: el derecho codificado de Castilla. Que ello ocurra a la vez que el Título Preliminar adquiere verdadero rango de Introducción al Ordenamiento, demuestra que no hay ya un solo ordenamiento al que introducir, sino a varios».

(10 bis) El estatuto de funcionario sería así un instrumento de uniformización de la conducta de los servidores del Estado cuya finalidad estriba en limitar, en la medida necesaria, el juego            otra parte ineliminable, ya que existe en toda de la personalidad del encargado de tomarla.

Se toma el concepto de Ordenamiento, evidentemente, de              ROMANO giuridico (1945), pág. 13: ordenamiento es el complejo de normas y

organización.

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legalidad, en materia civil, no goza de un mismo reconocimiento por los distintos Derechos civiles españoles. Curiosamente esta libertad no puede por menos que alterar la posición reconocida al juez en el proceso de aplicación del Derecho. Se ha dicho que el juez es independiente (de todos los demás poderes) precisamente porque sólo sirve a la Ley: la libertad del juez frente a la ley, ¿no transforma el sentido de su propia independencia? (13).

  1. EL JUEZ ANTE LA LEY CIVIL FORAL

Evidentemente el problema sólo surge cuando un determinado Derecho foral no garantiza la preeminencia de la ley. Dicho de otro modo, estamos ante el discutido problema de la llamada costumbre contra ley (14).

El juez, en un sistema jurídico que reconoce preeminencia a la costumbre, no puede proceder, sin más, a aplicar la ley al caso que regula: con carácter previo debe pronunciarse sobre su vigencia. La apreciación de la existencia de una costumbre contraria subordina la norma de origen parlamentario (la ley) a la que directamente el pueblo ha dispuesto a través de su propia conducta (costumbre), repetida con la convicción de estar definiendo Derecho. Esta sustitución de la definición parlamentaria (democracia indirecta) del Derecho por la que el mismo pueblo haga (democracia directa) parece en principio elogiable. Pero no deja de implicar graves peligros que no se escapan al político avisado.

Los defensores de la aplicación preferente de la costumbre no consiguen precisar, de modo adecuado, cuáles serían las fuentes de conocimiento de las costumbres vigentes. Con razón los partidarios radicales de la costumbre se niegan a aceptar que sus fuentes de conocimiento tengan necesariamente que

forma del Poder. Estudios sobre la Constitución (1993), págs. 366-367 esp.

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adoptar forma escrita y, mucho menos, que la competencia para su recopila- ción o formulación deba reconocerse únicamente a la instancia legislativa. Poca diferencia existe entre un sistema legal y otro consuetudinario en que la vigencia de la costumbre pudiera ser apreciada sólo por el Parlamento: el diablo expulsado por la puerta regresaría por la ventana.

Ahora bien el reconocimiento de la tradición oral como vehículo adecua- do para conocer la norma consuetudinaria, sobre todo si se da preferencia a la costumbre local frente a la general, tampoco parece una solución apropia- da: obligaría al juez a decidir en el mismo proceso no sólo sobre cuáles sean los hechos que delimitan el caso controvertido, sino también los que permiten reconocer el Derecho por el que se ha de regular el conflicto planteado. Reducir la cuestión de derecho también a una cuestión de hecho, con la consiguiente necesidad de prueba en cada caso del Derecho aplicable, otorga- ría al juez un amplio margen de discrecionalidad (15).

  1. EL JUEZ Y LA COSTUMBRE

En esta situación, no sólo sería el juez la instancia decisoria de conflictos con arreglo a Derecho sino que también le correspondería la definición del Derecho que debe aplicar: si opta por la aplicación de alguna costumbre, sobre todo si es local, serán pocas las posibilidades de revisar el fundamento jurídico de la decisión que haya adoptado. En efecto, de seguirse esta vía, los jueces retendrían no sólo la competencia de juzgar sino también la competen- cia para, con carácter previo a su decisión, definir los términos del Derecho material que justificarán el sentido de la resolución emitida.

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Pocas dudas caben que, si fuese ésta la situación, el principio de legalidad sufriría inevitable daño y que la posición del juez en estos casos se asemejaría a la de un juez medieval. Los jueces serían señores territoriales que, por el hecho de detentar la Jurisdicción, retendrían también indirectamente la competencia para apreciar, entre las distintas posibilidades de solución del conflicto, cuál procede aplicar: es decir, al juez correspondería la solución del caso más que con arreglo a la ley con arreglo a su sentimiento de lo justo (16).

Ahora bien, sistemas jurídicos no normativos, sino de justicia, definen el llamado Estado Jurisdiccional y excluyen el Estado de Derecho clásico de absoluta preeminencia de la Ley.

  1. LA COSTUMBRE CONTRA LEY Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

No es, ciertamente, esta la situación actual, ni siquiera en aquellos terri- torios de Derecho         en que se reconoce preeminencia a la costumbre sobre la ley. Varias razones permiten confirmar este optimismo:

  1. En primer lugar, aunque ciertamente es cuestión dudosa si la preemi- nencia de la costumbre de la misma CE (que exige «pleno respeto al sistema de fuentes» de cada Derecho foral) o de la oportuna Ley foral que le reconoce preferencia frente a ley; lo cierto es que la preeminencia de la costumbre resulta siempre de una ley, aunque sea una ley constitucional, que, en consecuencia, es siempre el título que justifica su vigencia. La costumbre se impone a la ley sólo porque la ley lo quiere: no de otra forma podría ser en un régimen constitucional. La preeminencia de la costumbre es derivada y derivada, como no podía ser de otro modo, de la ley misma: nuestro ordena- miento no conoce auténticos sistemas de derecho consuetudinario (17).

de manera expresa, es lícita en cuanto no contravenga lo dispuesto en la Constitución. Esta misma dispone que compete al Estado (!) la «determinación de las fuentes del derecho», con respecto al derecho foral o especial (…). El legislador (parece entonces que estatal), por

tanto, puede incluir en el ordenamiento nuevas fuentes (…)• Tal sistema de fuentes no ope- rará, sin embargo, más que en la medida en que la Constitución o la propia ley no lo exclu- yan, para una materia en concreto o para un sector del ordenamiento  Una interpreta- ción tan centralista, pero posible desde la letra del artículo 149.1.8 de la CE, que entiende que la determinación de fuentes sean o no forales, corresponde al Estado, todavía no ha sido discutida en la doctrina ni planteada ante la Jurisdicción constitucional      formulación de las fuentes de los Derechos forales, respetanto su jerarquía propia,                                                                                        a la legislación del        En cualquier caso la interpretación de                                                          tiene el mérito de destacar hasta qué punto el Derecho foral es independiente de la instancia parlamentaria (autonómica), encargada de custodiarlo y desarrollarlo.

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algunas. En el caso de Galicia, la costumbre, recogida en las sentencias de su Tribunal Superior o del Supremo, no precisan prueba de su existencia. Esta medida, de hecho, provoca la aplicación preferente de la costumbre recono- cida por el Tribunal Supremo o el Superior del territorio (19).

  1. Y

De todos modos no cabe duda que los sistemas forales, sobre todo si conceden preferencia a la costumbre local frente a la general y no limitan las fuentes de su conocimiento, reconocen ciertamente a la judicatura poderes que exceden con mucho de los propios del juez que tiene en mente la CE.

Esta excepcionalidad no deja de tener consecuencias: los mecanismos de control del juez están pensados para vigilar su subordinación a la Ley expresión más típica de un sistema de formulación normativa independiente, por general y anterior al caso         y se adaptan mal al caso del juez que dispone, hasta cierto punto, del Derecho a aplicar.

Cabe preguntarse cómo será posible apreciar, por el Tribunal Superior, infracción en la aplicación del Derecho por el juez de instancia si éste puede disponer del derecho aplicable al caso concreto que resuelve: sea porque aprecia una costumbre local que deroga cualquiera otra más general; sea porque entiende que asiste al nacimiento de una nueva costumbre; sea, en fin, porque como cuestión de hecho le corresponde, sólo a él, determinar la vigen- cia y, en consecuencia, identificar cuáles son las costumbres a aplicar. Nin- guna de estas afirmaciones podrá ser rebatida en casación.

El juez constitucional es independiente porque sólo es dependiente de la ley. Si la ley no resiste a la costumbre contraria, el estatuto orgánico del juez pierde sentido y se imponen nuevos mecanismos de sujección del juez (que en un Estado democrático carece de legitimación política) a la voluntad del Parlamento (20).

una costumbre tienen valor probatorio para decisiones futuras. «Cuando la existencia de una costumbre esté registrada por la jurisprudencia, en el caso de que la parte contraria esgrima la fuerza derogatoria del desuso, tendrá que ser ella quien pruebe tal desuso, porque, cuando una sentencia admite una costumbre, dado el carácter de norma general que ésta tiene, es absurdo pensar que se le reconozca eficacia para un litigio en concreto y, por tanto, acreditada su existencia una vez, quedará proclamada para todas las suce- sivas, mientras no se pruebe lo contrario».

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  1. EL CONFLICTO ENTRE NORMAS: LA ESPECIALIDAD DE LA NORMA CONSUETUDINARIA

El conflicto de normas supone que las normas en contradicción están perfectamente identificadas. De otro modo no sería posible apreciar que entran en conflicto. Lo grave es que los sistemas, que reconocen preemi- nencia a la costumbre, carecen de la precisión necesaria, en sus criterios materiales de decisión, para apreciar automáticamente si se produce una contradicción entre el contenido de la regulación propia y la adoptada por el sistema extraño.

Siempre que entremos en las llamadas «materias mixtas», sea por razón de las cosas o las personas, para apreciar conflicto, será preciso, con carácter previo, determinar el contenido de la regulación de los sistemas que entran en contacto. El reconocimiento a la costumbre del superior rango jerárquico, por desgracia, dificulta mucho el cumplimiento de este requisito.

La dificultad no es, sin embargo, insuperable. Para apreciar la existencia de conflicto no basta con que alguna de las partes tenga diferente condición civil. Es preciso, además, que no sea idéntica la regulación material que establezcan los derechos que, por razón de esa diferente condición de las partes, entran en contacto. Y esto es lo importante; la existencia de esa con- tradicción, aunque no resulte del examen de sus respectivas leyes materiales, no puede desecharse; y no puede desecharse por una sencilla razón: la última palabra sobre el contenido material de los sistemas en contacto la tiene la costumbre, incluso local, y no la ley.

Ciertamente cuando la contradicción material de las regulaciones resulte de lo que establezcan normas consuetudinarias, y el juez del caso las desco- nozca o dude       su vigencia, será la parte que las alega quien deberá ofrecer la prueba de los extremos que ofrezcan duda (20 bis). Pero lo realmente importante es que el juez, mientras otra cosa no le conste, debe presumir vigentes, en territorio  las normas legales recogidas en las respectivas Compilaciones. Se aprecia ahora la importancia práctica de la interpretación que reduce la especialidad foral de la costumbre denominada «contra ley» a la simple admisión de una forma más laxa de derogación de las leyes. De este modo se consigue salvar adecuadamente un importante escollo: siempre que al juez no le conste su derogación, por desuso, tendrá por vigentes las leyes formalmente promulgadas y, en consecuencia, deberá atenerse a ellas única- mente para apreciar la existencia de conflicto.

(20 bis) Entiéndase bien: no se trata de equiparar la aplicación judicial de la norma- tiva consuetudinaria a la que se dispensa a la ley extranjera ex artículo 12 del Código, sino de atender a lo que, en cada caso, disponga el sistema foral, cuya aplicación se pide, para la prueba de la costumbre.

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  1. LIMITACIONES DE CONTENIDO A LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE REGULACIÓN DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHO INTERREGIONAL

El pleno respeto a los Derechos forales impide que el Estado, por vía del Derecho interregional, realice gratuitas agresiones a la plena vigencia de los Derechos forales, sea privilegiando a uno de ellos sea, lo que ciertamente parece muy posible, a su propia legislación civil.

La garantía constitucional de «pleno respeto» exige, en consecuencia, un trato paritario entre las legislaciones civiles vigentes en España a la hora de disponer las normas que dirimirán los posibles conflictos entre sus leyes. La opción por soluciones que limiten la aplicación del Derecho    en su propio territorio sólo será aceptable si está justificada desde un punto de vista constitucional (en defensa de un valor superior) o viene impuesta por la ne- cesidad de guardar escrupuloso respeto a (la naturaleza de) instituciones «ex- trañas» cuando, por la razón que sea, proceda su aplicación en territorio propio (21).

En cualquier caso la coordinación de los diferentes sistemas civiles debe- ría garantizar que sus respectivas legislaciones, a tenor de los principios ju- rídicos que las informan, tengan las mismas oportunidades de aplicación, por cuanto se parte, en esta materia, de un dato indiscutible: constitucionalmente hablando, los diversos valores que explicitan las distintas legislaciones forales merecen la misma tutela (21 bis).

(21 bis) Entiende BERCOVITZ, «Comentario al artículo 14 del Código Civil», en

ALABART      Comentarios al Código Civil y las Compilaciones forales 1.2 (1995), pág. 1220, que: «el principio de igualdad y el principio de reciproci- dad entre los derechos civiles coexistentes en España carecen de respaldo constitucional». El «régimen de igualdad» se apoyaría en la Base 7.2 de la Ley 3/1973, para la determi- nación de la vecindad civil. De ser así, la garantía de igualdad tendría sólo un respaldo legal: bastaría una norma con fuerza de ley para eliminarla. Debe reconocerse que esta óptica probablemente explica algunas soluciones concretas del Así, cuando acepta la constitucionalidad del artículo 14.3.1 del Código Civil: si al nacer el hijo, o al ser adop- tado, los padres tuviesen distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar de nacimiento y, en último término, la vecindad civil común. Cpr. STC 226/ 1993, de 2 de agosto. Ahora bien, el TC piensa en algo más que la ley ordinaria cuando proscribe la preferencia incondicionada del llamado Derecho común o «manipulación o tergiversación arbitraria» y vela por un «igual ámbito de aplicación para todos los orde- namientos civiles que coexisten en España» (STC 156/1993): no se entiende dónde estaría el fundamento de esta limitación, a la libertad de regulación del legislador estatal, si se prescinde de la Constitución misma.

 

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  1. Deben estimarse constitucionales las restricciones a la plena vigencia de cualquier Derecho civil que resulten por mor del necesario respeto a un derecho fundamental o a un principio jurídico que reciba una superior protec- ción de la propia

A la hora de elegir un modelo de coordinación de las distintas legis- laciones civiles, parece adecuado atenerse al principio de reciprocidad: las limitaciones a la aplicación de un determinado Derecho                                                                                                        en territorio propio y, en consecuencia, el reconocimiento de eficacia extraterritorial a Derecho extraño, deben ser admitidas sólo si, para una situación semejante pero de signo inverso, el Derecho foral cuya aplicación ha sido restringida puede esperar el mismo trato.

iii) El principio de reciprocidad, sin embargo, no es la «piedra filosofal» que permitirá solventar todos los problemas de Derecho interregional: la ofer- ta de reciprocidad no justifica la adopción de cualquier régimen conflictual. La reciprocidad es un criterio formal insuficiente cuando el sistema conflic- tual resultante conculca la sustancia de la propia foralidad (el contenido del derecho civil propio que la CE protege), esto es, cuando la renuncia, por mor de la reciprocidad, a la aplicación del Derecho propio, implique la vulnera- ción de uno de los principios básicos del sistema jurídico cuya inaplicación se pide (22).

Este régimen de equilibrio entre los distintos sistemas civiles españoles no es fácil de articular. La razón es simple: los principios a que responden las distintas regulaciones materiales no sólo no son los mismos, sino que en algunos casos entran en flagrante oposición cuando no en contradicción lisa y llana. Esta dificultad se aprecia especialmente en el campo sucesorio y, de rebote, en el económico matrimonial: la finalidad perseguida por un sistema sucesorio se trastoca cuando se le superpone una ordenación legitimaria de naturaleza extraña o se intercala un régimen matrimonial inadecuado. La re- gulación del patrimonio familiar es un continuum del que son sucesivos pel- daños las aportaciones matrimoniales de los cónyuges; las de sus padres, ya sea      vivos, con ocasión o no de matrimonio, ya sea                                                                             causa; y los derechos legitimarios, bien de los futuros hijos bien del cónyuge supérstite. Se trata ahora de dilucidar los límites de la competencia estatal para poner orden en esta disparidad de regulaciones de modo que, sin merma del prin- cipio de seguridad jurídica, se consiga ofrecer un marco adecuado para el

respeto, que la norma constitucional exige, de los Derechos forales.

«legislación  depende de la fuerza expansiva de sus principios: una discusión seria de este punto exige una decisión previa sobre la posición que ocupa el llamado Derecho del Código en los países forales. Puede dudarse si, en las materias no normadas por las Compilaciones, rige sólo como supletorio la vista de que en la mayoría de nuestras compilaciones se reconoce al Código Civil este carácter, mezclado con el llamamiento a una vaga «tradición jurídica» (vid., por ejemplar, la Ley 6 de la Compilación navarra)—, o rige directamente como «legislación civil»        primer párrafo del art. 149.1.8 de la  o más bien debe sostenerse que el Código, en las materias no compiladas, tiene una pretensión de vigencia diferente, según cuál sea la naturaleza de las materias reguladas. Si la vigencia, en territorio foral, de la regulación estatal de las materias finales a que hace referencia el 149.1.8, fuese a título de simple «legislación civil», de la que nos habla su primer párrafo, no se entendería la necesidad de reservarlas al Estado, de forma ex- presa, con posterioridad. Para que la reserva final (llamada «segunda reserva») del ar- tículo 149.1.8, siga teniendo sentido, hay que decidirse por una de estas dos afirmacio- nes: o la regulación de las materias finales no tiene valor de una simple «legislación civil», atribuida en exclusiva al Estado, sino que constituye un escalón diferente al ser- vicio de una finalidad distinta y superior; o se ocupa de materias «mixtas», en principio tan propias de la legislación civil estatal como de la foral (de ahí que se precise un título competencial independiente a favor del Estado que excluya expresamente la competencia autonómica). La primera de las opciones parece muy razonable cuando se piensa en materias tales como «fuentes», «eficacia de las normas», «registros e instrumentos públi- cos», «matrimonio y conflictos de leyes»; pero no tan justificada cuando se pasa a las

«bases de las obligaciones contractuales». En el texto se defiende la segunda de las alternativas: las materias finales del 149.1.8 de la CE, son tanto de Derecho foral como del no foral y se atribuye la competencia para su regulación al Estado porque se impone aquí el interés en establecer un marco (régimen) unitario y equilibrado: de ahí la nece- sidad de que el legislador estatal actúe con eclecticismo y neutralidad. Por lo demás, no hay que olvidar que la foralidad no se confunde con la especialidad o singularidad ni desaparece cuando ésta falta: nada impide que la regulación foral y estatal sean idénticas,

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No existe, sin embargo, cautela constitucional alguna que asegure el ejer- cicio por el Estado de sus competencias con la oportuna neutralidad. Cierta- mente esta garantía de neutralidad no existe  sólo  cuando ejerce la competen- cia de regular los conflictos de leyes, también falta cuando la competencia a ejercitar es cualquiera de las otras mencionadas al final del artículo 149.1.8

de la CE en virtud de  las  que  corresponde  al Estado la potestad para definir los principios básicos que delimitan el desenvolvimiento de cualquier norma- tiva jurídica; o los orgánicos, que posibilitan la aplicación de los distintos sistemas civiles existentes; o, desde luego, las bases que garantizan la unifor- midad del régimen de las obligaciones civiles.

En este un punto sólo una concepción material de las competencias cons- titucionales permitirá superar las dificultades: se reconoce la  competencia estatal para la regulación de ciertos presupuestos básicos para la efectiva existencia y justa coexistencia de los diferentes sistemas civiles españoles

ha demostrado, mejor que cualquier otra, la Compilación Navarra. En consecuencia, la legislación civil estatal, en país                                                      rige normalmente sólo a título de derecho sub- sidiario o supletorio, salvo en dos casos en que su capacidad normativa tiene distinta fuerza y alcance: en las materias finales del 149.1.8 de la CE, en que su prevalencia es irresistible, y las materias «residuales», a las que no llega la fuerza expansiva de los principios que estructuran cada sistema foral en concreto, en que legislación civil estatal regirá a título de simple legislación civil (primer párrafo del art. 149.1.8 CE). Son curio- sas las disquisiciones de la doctrina antiforalista cuando se ocupa de las llamadas «bases de las obligaciones contractuales». Incurre aquí en un inesperado fiasco: la competencia autonómica en materia foral es siempre íntegra (no admite concurrencia), ahora bien como la contractual es compartida, la razón de la atribución a las Autonomías de la competencia de «desarrollo de las bases» (formuladas por el Estado) no puede radicar en la presunta foralidad de la materia. Sorprende, sin embargo, que la doctrina que critica- mos reconozca competencia para desarrollo de las «bases contractuales» sólo a las auto- nomías con foralidad. ¿Por qué sólo las Autonomías con foralidad si, por hipótesis, la materia contractual no es foral? Por el contrario: ¿si la regulación contractual no es materia foral y el Estado se limita a establecer las bases, se precisará una legislación de desarrollo que, por hipótesis, tendrá que ser (bastará con que sea) autonómica? En resu- men, a falta de fundamento foral para atribuir esta competencia de desarrollo, parece que todas las Autonomías, con o sin foralidad, podrían reclamarla. De este modo, por el juego de los conceptos, la restricción foralista se transforma en la apertura autonomista. Sobre este punto, defendiendo que sólo las autonomías con foralidad (?) podrían desarrollar las bases contractuales aunque se acepte que no son, por naturaleza, materia foral, destrozan- do así la «foralidad sustantiva»: vid., ARCE, Constitución, cit., pág. 134. Se vuelve a la idea de que sería foral lo que no es estatal, con lo que se desconoce el valor de la foralidad tal como el constituyente la concibe y resulta de nuestra tradición histórica. En fin, es excesivo y mero obiter                    el párrafo tercero del fundamento de la STC 88/1993: el sentido de la segunda reserva competencial (del art. 149.1.8) sería «delimitar un ámbito dentro del cual nunca podría estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrrollo, Derecho Civil especial o Foral alguno». Evi- dentemente sólo se pretende con esta retórica declaración excluir la competencia, y en consecuencia, la regulación autonómica, de estas materias: tradicionalmente el Derecho foral comprendía, y sigue comprendiendo, algunas de ellas.

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sólo en tanto en cuanto su ejercicio respete los límites materiales de tal reser- va que resultan de la CE.

Dicho de otro modo, la normación estatal no es primera y, por tanto, sólo los «huecos que hubiesen quedado libres» podrán ser ocupados por el Dere- cho              Al contrario, la competencia de regulación reconocida al Estado, para la coordinación de los distintos sistemas civiles, es, en principio, abierta, pero está subordinada siempre a los contenidos materiales directamente pro- tegidos por la Constitución: «conservación, modificación y desarrollo» de los Derechos forales (24). De hecho el Estado, cuando ejerce sus competencias en estas materias, no hace, o no sólo hace, legislación civil común sino, de alguna manera, también hace Derecho foral.

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